立法与市场经济（五则）

十一届三中全会以后，从计划经济走向市场经济是有一条路线图的，82宪法规定国家在公有制基础上实行计划经济，并要发挥市场调节的辅助作用。1984年中央十三届四中全会关于经济体制改革的决定，提出“有计划的商品经济”，3年以后，1987年十三大提出了一个重要方针“国家调控市场，市场引导企业”，到1992年小平南巡和十四大明确提出了改革目标是建立社会主义市场经济。这个路线图不是事先画出来的，它是实践探索的结果。如果仔细回顾从1979年以后经济体制方面的立法，可以这样说，是紧贴这样一个走向来进行的。

故事一：邓小平说，这是我们对外开放政策的一个宣言

中外合资经营企业法是1979年的七个法律之一，给人印象是对外开放，利用外资，一共16个条文。小平同志接见日本一个代表团，日本人说这是一个宣言式的法律，小平说你说的不错，是我们对外开放政策的一个宣言。现在回想起来，这16个条文是对外开放同时启动了改革。这里面的改革可以讲多个方面，在我看是两大方面，一个方面启动了保护私有资产的先河，一个方面在总的计划经济体制内开辟了一块市场空间。为什么说开了保护私有资产的先河呢？合资企业法明确规定保护外国投资者的投资，包括现金、设备；他们获得的净利润，是能够保证汇出的。另外规定可以用工业产权投资，就是专利、商标和专有技术，这也是资产。为什么说开辟了一块市场呢？因为当时的计委、经委没有合资企业的户头，它的产供销活动完全由其董事会自主决定，只是报主管部门备案，一切经营活动都依照合同进行，并不予干预。所以合资法是公有制计划经济的体制内新生了一个市场主体，开辟了一块市场经济的空间。当然这个过程中碰到不少困难，但是毕竟是一次破冰。

故事二：两部从争议到共识的法律

专利法和商标法是工业产权的两个法律。1979年7月1日制定了合资法，8月份法制委员会听合资法的实施情况的汇报，并研究配套法律。合资法规定可以用专利、商标投资，这两个法律势必列入议程，它既是一个逻辑演进的结果，也是实践发展的必然。

商标法的制定相对容易一点，这个法的主要争论是规定企业自愿注册还是强制注册。在计划经济时期，国务院有一个商标注册条例，这个条例的基本精神要求企业的全部产品都必须注册，在注册书上要保证商品质量。推进商品经济，是强制注册还是自愿注册，这在法制委员会内部也有争论。这需要回到商标的原点，商标是商品的标志，计划经济之下作用不大，市场经济为什么用商标，因为同一种商品会有不同厂家生产，大家都生产一种产品就有竞争，胜出者就要提高技术含量，为了使自己的商品与其它商品严加区分，就要申请一个商标，这个商标是专用的。商标就是这么产生的。所以法制委员会内部和社会上的争论，最后还是自愿注册占了上风，因为注册不注册商标，创不创品牌是企业的自主行为，别人不应干预。你只要注册，国家就保护你的商标专用权。习仲勋同志主持法制委员会确定了这个原则，把稿子提到常委会。1982年8月23日在常委会通过。

专利法制定起来就相对难一点。我们公有制计划经济要不要搞专利制度？整个社会，党内都有争论。专利是什么意思？一个新的发明创造，它用公开来换取该技术的独占使用权。我是公开了，但只可以我用。你要用我的技术，要经过我点头同意，还要按约定给我专利使用费。

中国要不要搞这个法，当时有大争论。现在回顾专利法的制定，曾经迈过了三个门槛。一个门槛，中国要不要实行专利制度。这个有大争论。工业主管部门，国家经委的一部分同志反对制定这个法。他有没有道理，有。不立专利法也有好处，第一用外国技术不花钱，拿来就可以仿制。第二可以“一家引进，百家使用”。我记得经委有一位同志写了很长的论证文章，立论就是不搞专利法。另一部分科技界的同志，还有科技主管部门坚持要搞专利法，以武衡同志为代表。他当过国家科委主任。争论的结果，中央和国务院领导倾向于要搞专利法，从发展来看应该有这个法律制度。先是由启立同志提出来要搞这个法，哪怕有一个试行草案也好。最后是彭真同志和小平同志商量，召开了委员长会，两个人商量的意思是还要搞专利法，提出：专利法主要是对外，对内也要有相应的规定，同时也要有利于推广先进技术，当然也不能吃大锅饭。这样专利法就被列入议程。

第二个门槛是搞几种专利，发明、实用新型、外观设计，是搞一种还是搞三种？专利局倾向于搞三种。有的同志倾向于搞一种，顶多两种。搞一种的同志的理由是就是只搞发明专利，发明才重要。你三个都搞，大的抓不住，小的特别繁琐，可能效果不一定好。有人说加上一个实用新型，实用新型是“小发明”，说日本就靠实用新型发展起来的。最后争论的结果，国务院还是比较开放，搞三种专利。所以最初的专利法草案是三种专利，提到常委会来了。

第三个门槛很有意思，经过常委会会议审议，专利法做了几个大的修改，最后涉及到专利法的条文结构行不行。这个问题本来不算大问题，我记得1984年旧历年三十的下午，法律委员会在小甘肃厅开会，过了春节专利法草案要提会审议表决了。有人说我们的专利法在结构上是抄的台湾专利法，什么意思呢？台湾把专利分三章写，发明、实用新型、外观设计，把发明从申请到批准到异议程序、无效程序、专利的实施以及强制许可都写完了。第二章、第三章用了很多准用条款。准用条款二三十条。有人就讲这个是台湾的写法，这样用起来也不方便，提出要改造这个结构。也有人不倾向改，认为这个结构没有实质性偏差；还考虑离开会表决时间很短，怕改不好出差错。那时候法律委员会主任是彭冲副委员长兼任，彭冲重视这个事儿，说我们还是要改一改，让这个法既好看，又好用。后来还是决定改，杨景宇和我商量了一个新路子，当时没有电脑，采取了一个笨办法，一条一条的把条文剪出来，重新组合，把三种专利合并在一起写，属共同性的规定不重复写，区别性的规定分开写。感到这样调整，条目清楚，又减少了十几个条文。春节3天假期就干这个活儿，等我拿出新稿子来，景宇同志和宋汝芬同志觉得可以，后来法律委员会也接受了这个方案。当年秋天陪顾明见了世界知识产权总干事鲍格胥，他说中文真奇妙，用六十几个条文把三个专利说清楚了。国际上认可了我们这个法律。这个法律实施的第一天，国内外申请就达3455件。鲍格胥说，这个数字打破了专利史上的绝对纪录。专利法、商标法的制定，鼓励了产品和技术创新，为我国经济和科技发展注入了新的活力。

故事三：合同法走了一条从“零售”到“批发”的道路

合同法立法工作有一个特色，它和民法一样走了一条从“零售”到“批发”的道路。走这条道路不是主观不努力，是条件所限。用一句话说，改革是逐步推进的。1981年搞了经济合同法，1985年搞了涉外经济合同法，1987年又制定了技术合同法。

经济合同法，它是计划经济的母体之中生下来一个市场行为的婴儿，任何企业经济往来可以定合同，合同权利受保护，权利受侵犯有权获得赔偿。另一方面，合同要遵守计划，计划改变可以看成不可抗力，合同也要随之改变。某种程度上可以说，1981年的经济合同法是实现计划的一个手段。《涉外经济合同法》有一个亮点，这个亮点就是和国际接轨。涉外合同涉及到我们和外国的投资合同、贸易合同，还有共同勘探开发自然资源，像南海石油、平朔煤矿等，这类合同的亮点就是要严格适用国际惯例，主要表现在两个方面。一个是除去某些类型的合同像对华投资的、开采资源的合同以外，当事人可以自行选择适用哪些国家的法律，以体现意思自治的原则。当事人没有选择的，可以适用跟合同有最密切联系国家的法律。给了相当大的自主权。第二个亮点，我们国家的法律如果和我们参加的双边、多边的国际条约发生矛盾，要适用国际条约。但是，我们声明保留的除外。这件事不但使涉外经济合同法能够顺利实施，也给我们后来加入世贸组织铺平了道路。1987年5月出台了技术合同法。这个法律完善了技术成果的产权归属和收益归属，是维护市场秩序所必须的。

故事四：争议多年，民法通则在法制上为走向市场经济搭建了一座桥梁

民法从1979年一直到1986年，争论了7年。它有两大争议点，第一，是单搞民法典，还是民法典与民法单行法并行，“两条腿走路”。1979年10月2日成立了民法小组，搞民法典，两年多后写出了民法典第二稿。但是这个稿不能实施，问题在于改革刚刚开始，经济方面的许多制度尚难定型，500多个条文的稿子许多是沿袭外国人的规定。1982年5月，法委主任习仲勋同志主持会议，起草组两个组长各讲各的意见，一个是杨秀峰同志，他说我请求辞职，不再担任起草小组组长了。这可以理解成杨秀峰同志搞了两年，他觉得关起门来是搞不成。副组长陶希晋感到意外，他说最近赵紫阳把国务院的起草人员都撤回了，我这里人员不全，要继续建立一个民法修订委员会，继续搞。习仲勋同志是老一代党和国家领导人，又是改革的先行者，对改革和立法，有比较透彻的理解。当即说，不要再搞民法修订委员会了，中央的意思让你们几个老人健康长寿，好好休息。民法小组就此解散。从此以后“改批发为零售”，就是一个一个的起草民法单行法。江平教授说，如果民法不是采取先零售后批发的路径，中国民法到现在还是一张白纸。

第二个节点是一场“对台戏”。1985年12月4日，彭真等全国人大常委会领导同志主持民法通则座谈会，这既是一次立法工作会，也是一次学术交流会，开得很成功。12月18日经济法研究会在广州开会，开会的宗旨是反对制定民法通则。有几个人拿着稿子批判这个民法通则（草案）。他们主张“大经济法”思想，就是纵向的和横向的经济联系，都归经济法调整。按一般的人来看，北京的会是正统的，广州的会是“干扰”。但是党中央和彭真同志、彭冲、丕显同志，从来没有责怪过广州会议。彭真同志说要研究他们的意见，只要他们有合理意见就吸收，民主立法就从这里着手。另外还专门请了经济法学家开了一次会，让大家讲意见。又派项淳一和顾昂然去经济法学会会长顾明那里，登门征询意见，顾明谈完了反对意见以后拿出了一个六千字的意见书。针对这个意见书，法工委的同志写出了一份研究报告。报告说，民法通则主要解决的是横向平等主体的公民、法人以及他们相互之间横向的财产关系和经济关系，国家和企业之间、企业主管机关和企业之间的纵向经济关系，主要由经济法（有的属于行政法）调整。这个报告报给了中央，也出了简报。这是一次说理性的澄清，划清了《民法》和《经济法》的界限。从此以后豁然开朗，民法通则工作又进一步完善，1986年通过。

民法通则份量很重，从法理上说，它坚持改革方向，抓住平等这个民法基本原则，从制度上把经济方面的民事活动，特别是横向主体的经济往来从行政管理中剥离出来，形成了单独的民事法律关系，改变了由计划体制包揽一切经济活动的局面。这件事不可小看，实际上是为走向市场经济从法制上搭建了一座桥梁。

故事五：宪法这么一改，增加了一个重要的市场主体

1988年的宪法修正案，是根据党的十三大精神进行的。当时党内最高领导人提出来立法要为改革服务，改革也要遵守宪法法律。请全国人大考虑修改宪法问题。1988年宪法修正案提上议程。

人大这边研究，最初考虑改六条，最后经过反复研究改了两条。一条以宪法制度肯定了私有企业的合法化，再一条允许土地使用权有偿转让。这个不要小看，前者从宪法上肯定了私人经济的合法地位，后来两次宪法修正案又进一步作了完善，这实际上是增加了一个重要市场主体。因为市场经济是交易经济，不能只是国家自己和自己做交易，势必要引出私营企业来。第二条土地使用权原来是不能转让的，现在土地使用权变成了一个“大商品”，可以转让。这个举措为后来的城镇化、市场化，起到了重大的推进作用。

所以如果仔细研究党的十一届三中全会以后的立法，从经济方面看走向，它的市场经济轨迹是很明显的。

这个路是不是完全一帆风顺的呢？它也是经历一些曲折的。

1989年到1992年上半年，市场走向发生了一定的徘徊。经济体制到底走向市场还是走向计划经济，在一部分同志当中发生了犹豫。我查了几个立法数字，1989年全国人大立法11件，1990年20件，1991年16件，1992年17件，合起来是64件，64件的总量当中只有一个法律海商法是民商法，其他的基本是行政法和其他门类法律。民商法的稀缺，经济体制改革法律的缺乏从一个角度反映了这一段短时间内改革如邓小平所说“迈不开步子”。

1992年出现了转折，小平南巡讲话，党召开了十四大，确立了改革的目标模式是社会主义市场经济。这个目标模式的确立就像长江突破了三峡，“东流归大海”。这以后规范市场经济的公司法、证券法、社会保险法、劳动法、物权法统一的合同法等一系列市场经济法律相继出台，使得我们2010年在形成的社会主义法律体系中，市场经济的法律系列框架大致建立起来了。